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  • 寇士其律师
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寇士其律师简介:

毕业于云南大学,云南法闻律师事务所公司法律服务部主任,律师、会计师,对公司设立、运作、账务、税务处理有深入的研究,熟悉项目运作、项目融资操作流程...[详细]

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打破公司管理僵局的法律对策
作者:未知  来源:本站原创  点击数:1790  更新时间:2012/1/12 10:56:43

  公司僵局是指,公司的经营管理出现严重困难,继续存续会使股东利益遭受重大损失,且无法通过其他途径化解的公司状态。认定公司僵局的要把握三个要件,一是公司的经营管理发生严重困难。公司治理的严重困难一般有三种表现形态:股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵;僵局的形成原因很复杂,主要有:不合理的股权结构设计、不合理的议事方式和表决程序、董事或股东的失踪、股东和高官的道德风险等。二是继续存续会使股东利益遭受重大损失。重大损失需要法官做出自由裁量,但在以人为本的科学发展观的指导下,该裁量权必须慎用。三是通过其他途径不能解决。司法实践中,“通过其他途径不能解决”究竟是作为法院立案的一个前置程序、还是作为法官裁判案件的考量因素,有待进一步探讨。至于对于公司僵局的司法态度,理论界认为应当大胆受理、审慎裁判;关于原告股东资格,公司法将其界定为拥有表决权10%以上的股东,不管是有限公司还是股份公司;关于公司的诉讼地位,目前的观点是应当把公司列为被告,其他股东列为第三人,但是其他股东也可以成为共同原告;关于上市公司的股东可否行使解散公司的诉权的问题,是理论层面上的,实践中几乎没有发生;司法解释很注重调解,其好处有三:心理调试、契约自由复活、便于执行;解散公司的判决对于未参加诉讼的全体股东都有法律约束力。

 

  长期以来,法院对于公司僵局案件是不愿意立案的,主要的司法裁判思维是这样:公司案件里面要僵局,股东要离散,那就和家务事一样,清官难断家务事,你们回家吧。有的是不接,有的是立案了,但是驳回的比较多。新公司法出台以后,有几个法院判决大胆裁判公司解散。但是一审判决之后,就有一方上诉说这个公司可以赚钱,虽然现在房价回落,但是一年两年之后还能涨起来,这个公司是做房地产的。“我生为公司的股东,死为公司之鬼,永远徘徊在公司上空。”

  我也研究了几个案例,研究法院对公司僵局是采取相对保守的态度好还是激进的态度好?是考虑维持原则还是中小股东的救济?是更多地考虑效率还是考虑公平?这是当前很有必要回答的问题。

  公司僵局像什么呢?犹如婚姻的僵局,有聚有散,这是共同点。但是公司解散比夫妻离婚更残酷。因为离婚判决仅仅是导致夫妻关系解散,孩子还可以茁壮成长。公司解散了,股东合作关系不存在了,公司的法律人格也没有了,公司的雇员会丧失工作,消费者会丧失熟悉的品牌、商品和服务,政府会失掉一个纳税人。所以公司解散比离婚案件更加残酷。所以我就说,这是一个值得我们探讨的问题。

  现在,我们来探讨几个问题:第一个问题,什么是公司僵局?能不能界定为:公司经营管理出现严重困难,继续存续会使股东利益遭受重大损失,且无法通过其他途径化解的公司状态。

  认定公司僵局要把握三个要件,第一是,公司的经营管理发生严重困难。这种严重困难,我认为,与其说是财务层面的严重困难,不如说是公司治理的严重困难。实践中,有的法官和学者在写判决、写文章的时候说,这里的严重困难是指公司效益下滑,公司几乎达到资不抵债的程度。这好像不完全符合立法原意,因为公司僵局和财务状况之间并没有必然的关联。公司治理的严重困难相当于夫妻感情确已破裂,但不是家庭的财务困难。在天仙配里,董永唱的歌是“寒窑虽破能避风雨,夫妻恩爱苦也甜”,夫妻贫困也可以恩爱,亿万富翁也并不幸福,能够买来房子并不能买来家庭,能够买一张King size的大床但买不来爱情,这都是悲剧。如果公司运营正常,就算财务困难也可以采取措施避免公司解体;如果公司财务状况良好,盈利甚丰,但是治理机制瘫痪陷入了僵局,也应该认定为公司僵局的存在。还有一种可能是公司治理的严重困难和公司的财务困难交织在一起。就这一问题,今年的公司法司法解释写得非常准确:股东的权益受到损害,公司亏损,财产不足以偿还债务,未经清算而提出解散诉讼的,人民法院不予受理。实际上最高院的司法解释也是有意识地要把公司治理的严重困难和财务困难,包括公司常年没有分红的问题,划清界限。我认为这是对立法原意的忠实解读。

  公司治理的严重困难有哪些表现形态?我想大概有这么几种:股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵。股东会失灵是会议常年无法召开,或者虽然召开但是无法进行决议,投票1/2对1/2,PK无果而终。第二种是董事会失灵,董事会在无法作出决策的时候,股东会无法打破僵局,也可以认为这是僵局产生原因之一。还有就是管理层失灵。过去有一个案例,大股东兼董事长把公司的公章带到家里,然后隐姓埋名出家了;二股东兼总经理把企业法人营业执照抱去家里,蒸发掉了;三股东兼总监席卷财务凭证和增值税发票移居海外。

  司法解释第一条列举了四类公司严重经营管理困难,一是持续两年以上无法召开股东会;二是股东表决时无法达到法定或者章定的表决比例,持续两年以上无法达成协议;三是长期冲突,长期到底是两年还是三年,是法官的自由裁量权;还有其他的严重困难。

  僵局的形成原因很复杂。一是不合理的股权结构设计,谁也不比谁高或低的结构是导致僵局存在的重要原因;二是不合理的议事方式和表决程序,有的采取全员一致原则,有的时候给少数派董事或者少数派股东一票否决权,在公司法里无相关的制度设计。三是董事或股东的失踪。我还注意到有法人失踪,这是一个国有企业,长期不办年检、不办登记和清算,后来代表公司来开股东会找不到人。后来我接触了一个企业界的人,他说法人股东也会失踪;还有一些其他的股东和高官有道德风险。

  第二是继续存续会使股东利益遭受重大损失。这是相对于轻微和一般损失而言,需要法官做自由裁量,但是我认为在我们提出以人为本的科学发展观以后,法官要进一步慎用自由裁量。  第三是通过其他途径不能解决。主要是为了预防公司僵局案件被不当地予以解散,但是“通过其他途径不能解决”,在司法实践当中,究竟作为法院立案的一个前置程序,还是作为法官裁判案件的考量因素?因为通过其他途径不能解决我才给你裁判解散,还是说你到我这里来之前就要竭尽其他途径了?你把这个卖给第三人的其他股东了吗?没有就赶紧卖。第二天,我卖给他他不要,你行使过配股权吗?没有,再回去。你行使过查帐权吗?没查,查帐去。其他途径是什么?现在大家是有困惑的:它究竟是立案的前提,还是裁判解散的一个重要的考量因素?我个人倾向于采取中庸之道,看看能不能把这个要求理解成导向性的,让原告做出声明,声明他已经采取了合理的替代措施,然后进入实体审理。

  第二个问题是对公司僵局的司法态度。鉴于公司维持原则,这是大家普遍认同的观点:公司陷入僵局以后,应当尽量采取比较和缓的解决方式。我认为对这类案件的态度是8个字:大胆受理,审慎裁判。大胆受理还是有必要的,可以救济中小股东。在很多公司里,控制股东和非控制股东,看起来都与民同乐、遵循了平等原则,小股东没有分红,大股东也没有分红,但是通过关联交易、高薪回报等方式可以解决这一问题。行使这个权利可以保证各个股东各奔前程,当然副作用也是很多的,前面说到了。

  第三个问题是关于原告股东资格。原告股东的资格,公司法把它界定为拥有表决权10%以上的股东,有限公司和股份公司都是这样。司法解释进一步做了解释:10%表决权持有包括单独持有和合计持有,这样可操作性更强了。但是有人问,为什么是表决权的10%而不是出资比例的10%,或者是分红权的10%、设立资产比例的10%?我想大概是受到了日本商法典的影响,那个立法例也是以表决权比例来进行设计的,这里有股东控制权的色彩,把股东行使权利的门槛用百分比来表述。

  第四个问题是关于公司的诉讼地位。长期都认为,被告是其他股东,公司是第三人,公司是被解散的客体。既然股东之间的人合性丧失了,公司解散之诉就是要解散股东之间存续公司的合议。公司顶多是一个无独立请求权的第三人,其他股东是被告。我个人认为,还是应当把公司列为被告,其他股东列为第三人,但是其他股东也可以成为共同原告。这是因为,公司不仅是投资的对象和客体,也是有独立法人资格的民事主体。公司法司法解释也写得非常清楚,要求把公司列为被告。原告如果将其他股东作为被告,法院应该通知他更换当事人,如果原告不予变更,法院要驳回原告的起诉。有一个技术问题,如果大股东的董事长要解散公司,他坐在原告席还是被告席?他一会儿坐在原告那里说要解散公司,一会儿在被告那里说不同意解散。一开始我也蒙了,这怎么办?这不严肃啊!后来我说能不能让他自由选择,坐在原告席上就不要动了,被告席可以委托律师。但是在有的虚构的诉讼里,包括曾经的报社社长告报社,被告委托了一个代理人,就事实问题请问原告,被告代理人怀着非常赞许非常敬仰的心态说“哦,是这样的事”,我听了忍俊不禁。这些技术问题背后隐藏着道德风险和法律关系的梳理,这就是为什么把其他股东作为第三人引进来,有利于大股东一个人自说自话问题的解决。

  第五个问题是上市公司的股东可否行使解散公司的诉权。这是一个理论上的问题,实践当中我没有见到过这类案例。从理论上讲,由于上市公司有较强的开放性,股东可以投票,而不是解散公司。在理论上可以持有,在实践中更加从严把握。上市公司应该达到10%的表决权的委托和代理。既然是大股东,加个百分之几的股权就可以控制公司了,何必要解散呢?还有,从操作层面看,如果是上市公司,10万个股东都作为第三人出庭,哪有这么大的法庭呢?后来有人说,去天安门广场,法官坐天安门城楼上,第三人都坐在过场上,其实也不必,网络开庭也可以解决问题。

  第六个问题是关于注重调解。和谐社会是妥协社会,妥协是人生的智慧,也是公司僵局打破的智慧。有些情况下,最好的命运是握手言和,比如说黄敬和华硕公司的案件。司法解释特别注重调解。调解的好处概括为三个方面,一是心理调试,我个人觉得无论民事、商事案件,让原告、被告把话说出来,就是一个释放压力的过程,这样病就好了,法官、仲裁员应该学临床心理学。第二是契约自由复活,如果股东间有矛盾,但是到了法院双方不愿意握手言和,无论是转让股权还是退股也罢,公司分立也好,都可以解决他们的问题。我曾经仲裁过一个案件,使他们产生纠纷的股东协议只有五页,但是我调解后的方案有50页。他们说解决这么一个小纠纷怎么出来这么多的文件?这是双方律师协助制作的,里面还有仲裁条款,围绕这个方案如果还有争议就还可以进行诉讼。双方当事人的感觉是很重要的。第三是便于执行。转让股权,包括原告买第三人其他股东的,也包括其他股东买原告的,也可以由其他人购买原告的股权,也可以由公司收购股东的股权。公司分立,这符合中国文化,大家各占一个市场份额,这很好。

  最后一个问题是关于判决的效力问题。对于未参加诉讼的全体股东,解散公司的判决,无论是解散还是不解散,都对其有法律约束力。这一点我个人觉得是说得过去的,虽然其他股东不愿意做第三人,放弃了权利。还有第二个问题,一事不再理原则。法院判决驳回了公司的诉讼之后,原告或者其他股东又以其他理由提出诉讼的,法院不予受理。这里说了,又以同一理由起诉,法院不受理。法院为什么不受理呢?这里说的同一是同一个的意思,前两年没有召开股东会,如果后面又没有召开,这是另外一个理由,实际上也没有创造法院的知识增量,也是一事不再理的原则,维护了公司的稳定性。对于一事不再理可能有点误会。我看到过一个案例,两个企业发生民事纠纷,两个发电厂你用的水多了我的水少了,涉及到发电量的多少,法院不受理,说是行政案件;上诉之后说是维持原判;后来起诉到行政庭,法院说这是民事案件,上诉也说这是民事案件;后来又以民事案件起诉,法院说鉴于一事不再理原则,不予受理。这是对一事不再理原则的误解。如果根本就没有原理,何有再理之说呢?

  第二个解释,把第183条放在解散公司这一块,从位置上是填补了一个制度的空白。我们一定要留有空间。一个公司解散,确实是股东之间的别扭,股东之间的冲突到了一个死胡同里,没有办法解决的时候,一定要有法律上解决冲突的机制和通道。就像人被逼到死胡同里没有办法了,把墙推倒了也要出来。这是该制度出现的根本背景,要解决这个问题。实质上,这是小股东手里的一把利剑:各种各样的办法都玩过了,我没有办法了,那就来一个解散公司的办法,可不可以通过这种方式把利益拿出去?股东大控制公司有很多方法,奢侈的消费、高工资、关联交易,我不分红,你也不要分红,用尽种种压迫手段。中国整体是对权力控制很弱化的社会。几千年的封建制度到现在还没有完结,因为权利不受控制,从政治社会层面到公司企业里都是,谁掌权谁就是一把手,就是天皇老子,与之相关联的人往往陷入痛苦之中。第183条在这里有这个作用。

  我觉得我们应该建立一个理念,天下之势,分久必合,合久必分。哪有一个锅吃饭吃一辈子?该分就分!我们没有必要在这个问题上表现出过分感情化的东西,该怎么样就怎么样。要用法律这样一个大铁锤,把这个锁砸破,把人和资金解放出来。公司法第183条规定的“其他方式不能解决的”,这个怎么理解?把这些问题理解成前置程序,法官在处理这些案件时要有一定的了解,否则是不严肃的,调解是一个必经的法定程序。严格的把这个程序走完,经过了一系列的调解手段,能不能分立?分立是一种途径,公司可以收购、减资、还有转移第三人老大进来。这个方式能不能让大股东接受?用尽这些手段之后没有办法,解散就解散,也不要管就业的问题。不要考虑这么多,经济危机到来,广东地区6月到8月3万多家企业都倒闭了,哪能顾及这么多,这体现了个人权利的位置。我觉得,合作是股东的愿望,退出是股东的权利,不要考虑这么多。在这个问题上不要把公司的维持和社会联系得太紧密。

  有人问我一个案子,两三个合伙人之间,一个合伙人坚持要解散。这个不对,弱势的股东不能把法院当成制裁大股东的工具。我们合作期间,我没有干成,也不让你干成,一定要把这个企业破坏掉。这种情感方面的东西不能得到法院的支持。

  我要补充一点,说一下“经营管理”这几个字。当时人大常委会讨论这个条款的时候,叫经营,没有加管理两个字。当时我觉得,这个问题如果经营失败,直接导致破产算了。主要问题是中小股东不合,法律上表述出来很别扭,找了一个词--“管理”。这是我建议的,我给了人大常委会书面稿。管理的包容性更强,包括了股东合不了、会议开不了。但是如果在经营层面解读这个问题,往往和业绩有关系,说不出来的就是股东之间的合作关系在“经营”这个词语里不好包含,所以我建议加“管理”两个字。

  总的一个基调是,按照正常的法律程序走完,一定要把“其他方式不能解决的”解读成法官首先必须调解。在公司股东之间的自立救济过程中,可能已经尝试了种种办法,不能到了法官这里,没有解决就判解散,不可能。法官还要在这个主导下再做调解工作。如果有人主张留下来,一定是按照留下来的角度走。这里不加“慎重不慎重”这样一些基本的情感上的判断,一定要把程序走完。

  前一段时间,有一个广州市法院的案件。一审法院判决公司不解散,二审法院认为有一些问题,判决解散,法院没有进行任何调解。我们认为这是不恰当的,一定要有这个程序,法定得在法院处理的阶段增加一个必经的调解程序,这个不行了,该解散就解散。不要过分的慎用不慎用,不要加这个词语。我就说这么多。

  这个问题其实是非常重要的,而且学界对这个问题还是很有研究的。这里我把我的观点做一个限制,我认为中小股东和大股东不和,中小股东想逃逸,这不属于公司僵局,通过利益股东回购请求权可以解决。其他的也不属于公司僵局,如果全体股东都协议解散,不用183条也可以实现,这是不对的。我们的问题在于什么呢?由于不合理的股权结构和不合理的议事规则、由于股东杳无音信或者失踪,导致公司无法治理、存续的情况,应该是这样的定义。究竟是一个什么问题呢?我个人认为这是公司章程问题。股权结构又是一个原因。总的来说,在立法上确实是有一些缺陷,我们是重原则不重细节,宜粗不宜细。我觉得我们传统的立法观念是非常非常成问题的。

  实际上在公司僵局问题上,英美法可以借鉴的做法是非常多的。在公司僵局的问题上,英美法和大陆法是完全不一样的。他们采取的做法是示范章程形式,把不合理的议事规则压到最低点;而我们中国采取的是必要条款制度,随便写,只要填满了必要条款就可以了。实际上,我们在上市公司章程治理上已经采取了同样的做法,上市公司采取了上市公司指引,这是一个比较好的方法,但是观念还是不对,和英美法中的示范章程的观念还是有区别的。一个重要的区别是英美法中有公司律师,他负担的责任非常重,会劝告当事人尽可能采取示范章程A、示范章程B,在立法中有附表A、附表B,最好不要多规定特约条款;非要规定一个很特殊的,公司律师就会说,可能不会注册,这有一个合法性问题。我们在公司法理论中非常重要的一个问题就是章程的合法性问题,这个问题又是极端复杂的,不仅涉及到公司的物权关系,而且涉及到组织关系,这种法律关系是不可能由当事人任意创设的。

  (怎么解决中国立法中的公司僵局问题呢?我觉得我们在立法中有一种法律技术始终没有采用,这是一个非常重要的一步。公司僵局本来就有两个办法解决,我们现在紧紧抓住了一个--解散。这是不够的,必须在这之前增加一块制度,无论是司法解释方式、还是立法方式都可以解决,这叫强制性推定条款制度。什么叫强制性推定条款制度呢?简单举例,比如最高法院通过一个司法解释说,如果公司通过两次股东会都不能做出合法的决议,那么就不适用你的公司章程,适用股东会的简单多数。如果本来要2/3多数才能通过,但是股权结构和这个根本对不上,有超过1/3的人坚决不同意,你那个无论如何是做不出相应决议的,两次不能通过,就是简单多数说话。如果股东会始终是均等票数的话,按照董事会的简单多数原则,这是可以解决问题的,包括所谓股东、董事失踪的问题。如果说,公司经过两次通知,出席会议的股东仍不能达到法定人数,或者出席董事会的董事不能达到法定人数,以出席董事或者股东的票数为准。我的强制性条款在这里放着,你的章程不行就适用我的,这是非常非常重要的。示范章程制度本身就是这么一个制度,你也可以自己选择,但是如果你没有选择,就用我的示范章程。因为我觉得我们中国的立法技术是非常差的,尽管我们的同学在论文中经常说任意性条款、推定性条款,但是我觉得基本上没有使用过这个东西,因为中国在立法上不善于做这样的规定。在合同法上大量的都是任意性条款,但立法机关在使用上的问题也是比较多的。我说强制性推定条款制度一定是需要的,可能问题就来了,法官当然不能替当事人去决定家务事,立法能够替当事人决定家务事吗?一定有问题。我们碰到的问题是什么?简单说就是一个收严条件还是放宽条件的问题。如果强制推定条款是两次股东会不能做出决议就可以适用,可以改成三次、四次,这让人觉得确实是无法解决了。而且简单多数的公平性还是在的,任何一个股东、董事都不能因为在章程上设立故意条款而进行决议。对于这个问题是可以讨论的,这个制度是不可或缺的。

  再一个,关于解散股东结构。还是要强调通过其他途径不能解决的时候,才能采取这样的方式。只是立法者不太清楚什么叫做通过其他方式不能解决。比如说股权结构对等,两个股东完全一样,确实有这样的问题。这个问题不仅造成公司治理上的问题,会计上也一直很关心这个问题:要弄清楚谁有合并权,都是50%的股权没法合并,如果是50.5%,他就是主体,如果两个都一样样,看董事人数。这些都是办法。总的来说,这个问题,我觉得是需要解决的,不可能这些公司全部都是股权结构对等、均等。认定控制权在公司法实践中是非常重要的。

  第三,上市公司股东可否诉请公司解散?这是不可以的。你有什么理由去解散上市公司呢?这是不符合法律要求的。

  还有就是其他情况,还有很多其他纠纷依赖于其他制度,比如说利益股东的回购请求权。我们要解决因为议事规则设计不合理,导致不能做出决议、不能正常治理公司的情况,这是法律的责任。

  在具体的实践操作中,我更多的还是倾向于预防为主。我特别欣赏董老师讲的章程上的问题。我觉得实际上现在的公司不管是投资人也好、经营管理人也好,对章程的重视程度特别淡。每次开股东会或者董事会,章程怎么规定的都不知道。我现在的做法是,在我所担任法律顾问的企业,在开股东会和董事会之前,把股东、董事、监事的义务都打印出来,每次都让他们读。在股东会、董事会开会之前,针对议题可能出现的僵局,我给他们一个警告提示:另一方股东对这个议题可能有什么疑问、会有什么样的情况出现,给对方也有一个提示,对可能出现的僵局提前采取一些有效的措施避免这个情况的出现。新公司法对章程和各股东对自己个性化的条款相对独立很多,多做一些章程修正案,只要发现问题,用章程的形式做更多的约束,作为投资人也好、经营管理层也好、服务于企业的法律人也好,更多的应该是把公司的章程始终作为一个调和公司可能出现的僵局的最高指示。

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